慢将“中间仲裁”引入我国建筑业

liwei

慢将“中间仲裁”引入我国建筑业

　 目前，业内一些关心建筑业法制建设的人士抓住《建筑法》修改的契机，努力推动将“中间仲裁”写入《建筑法》，意于以此促进建筑企业经济纠纷的解决。笔者不揣浅陋，试图通过对“中间仲裁”制度的辨析，结合我国目前司法外纠纷解决机制的实践，阐释几点意见，唯期有所助益。
　　关于“中间仲裁”的主要内容及来由
　　中间仲裁作为解决建筑业纠纷的一种方式最早得到法律确认，是在1996年的英国。根据英国《1996年住宅许可、建造和重建法》，中间仲裁制度的主要内容可以概括为以下几个方面：
　　(1)法定性。中间仲裁是法律规定的，无论在当事人工程合同中是否约定，任何一方当事人有权不需要经过对方同意而采用该程序。　
　　(2)时间安排。在工程合同履行过程中，当事人可以在任何时候向对方当事人书面通知启动中间仲裁，在通知后7日内选定一自然人为裁决者，并将争端提交裁决者，裁决者在收到申请后28日内或当事人约定的日期内作出裁决，如果遇到特殊情况经过申请人同意可以延长14日。　
　　(3)可裁事项和裁决的范围。基于工程合同的任何争议均可提交裁决，包括对工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价的任何争端。裁决的范围是申请人提交的争议、各方当事人同意的相关事项以及作出有效裁决依赖的事项。　
　　(4)程序规则。英国法并没有对中间仲裁的程序作出规定。实践中裁决的程序是由当事人约定，或者采用一些民间组织制定的有关规则。在英国比较著名有CEDR(Center for EffectiveDisputer Resolutions)程序规则、TeCSA(Technology And Construction Solictors Association)规则。　
　　(5)裁决者的权限。裁决者有权要求各方当事人提供资料、现场调查、询问专家和其他合同方，有权组织会审、促成各方达成解决协议、作成最终裁决。　
　　(6)裁决。裁决是书面的，具有约束力，当事人应该执行。当事人如果不服该裁决可以一致同意该裁决无效；如果不能达成一致，任何一方可以请求诉讼或者仲裁(如果约定仲裁时)，但是仲裁和诉讼不影响裁决的执行，当事人可以申请法院执行，直至该裁决被推翻。另外，当事人可以约定该裁决是终局裁决。实践中，除存在欺诈和明显的错误，法院和仲裁机构一般会直接采纳中间仲裁的裁决。 中间仲裁制度在英国得到国内法确立后，又被许多国家所效仿。一些国际组织也在发展这一制度，比较著名的就是国际咨询工程师联合会 (FIDIC)和世界银行(WB)。在时间安排上，FIDIC和WB都远远长于英国的程序。FIDIC规定：一方向另一方发出提交裁决的书面通知后28天内，双方应共同指定一个争端裁决机构并向其提出申请。裁决机构在接受申请84天内，或在其建议并经双方同意的其他时间内作出裁决。如果任一方不满意，可在收到裁决的28天内将其不满通知对方，引起下一步争端解决程序。
　　关于“中间仲裁”的法律属性及称谓
　　仔细考究，所谓中间仲裁就是一种介于民间调解与仲裁(或诉讼)之间的纠纷解决方式。其概念可以表述为：在工程合同履行过程中，合同当事人因为合同的某些事项发生争议，应该在争议事件发生起的特定时间内或者有权随时向中立第三方提交裁决；第三方有权并有义务在较短时间内对该争议进行裁决，裁决结果对当事人有约束力，当事人应该执行；除非该裁决被仲裁或者诉讼推翻，仲裁和诉讼不影响裁决的执行；如果约定或特殊情况下该裁决是终局性的，则当事人不能求助其他程序复审。中间仲裁的萌芽应该是专家意见。但是专家意见仅仅是建议，对当事人没有约束力。后来，专家意见慢慢发展为具有一定约束力的专家裁决。在专家裁决的基础上，逐渐发展成为中间仲裁。
　　如果只因这种纠纷解决方式处于调解和仲裁之间的“中间环节”而将其称为“中间仲裁”，有些牵强。将其称为“中间仲裁”，也很容易与仲裁法律制度中的相关概念相混淆。因为在仲裁制度中，也有“中间仲裁”，它是指仲裁庭在案件审理的过程中，查明了一部分事实或部分问题，为了便于审理其他问题和及时保护当事人的合法权益，就已查清的部分问题所作的裁决。这种裁决称为部分裁决，在我国《仲裁法》中也称先行裁决。有的学者又通过追溯起源，根据英文将这一纠纷解决方式的名称翻译为“法定裁决”。但是，是指裁决程序法定还是指裁决结果法定，定义不准，仍欠推敲。
　　如果与仲裁或者诉讼相比较，无论是从起承环节还是从裁决机构、裁决结果及其效力等方面来考虑，将这种纠纷解决方式定性为“准仲裁”似无争议。既在目前我国语境下来探讨和观察，这种纠纷解决方式就是一种“仲裁前置”制度，类似于将行政手段与仲裁手段并用的劳动争议仲裁。如果从这个角度来说，将其命名为“建筑争议仲裁”或者“建筑行业仲裁”也许更合适一些。

关于我国劳动争议仲裁的法律实践及评价
　　我国于1994年7月颁布《劳动法》，其中第七十九条规定了我国现行的“一调一裁两审”的劳动争议处理体制，同时也确立了我国劳动争议处理机制中的“仲裁前置”原则，即以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对仲裁裁决不服的劳动争议案件。
　　1994年8月，也就是《劳动法》颁布之后的一个多月颁布《仲裁法》，《仲裁法》一个最大的特点就是否定了原有的曾一度盛行的行政仲裁，统一了全国的仲裁制度。但据说明，由于劳动争议不同于一般经济纠纷，劳动争议的仲裁有自己的特点，被排除在《仲裁法》调整之外。孤峰独立，栉风沐雨。
　客观地讲，这种处理机制顺应着社会分工日趋精密的时代特征，利用行政专业部门自身的专业知识以及工作经验，及时解决劳动争议，减轻人民法院的工作压力，在实践中发挥了一定作用。但随着市场经济的深入发展，劳动争议愈发复杂化，这种“先裁后审”的程序越来越不适应劳动争议处理工作的需要，其缺陷和弊端日益凸显出来。
　　这种做法，当事人不能自主地选择争议解决方式，既没有体现出市场经济体制下主体意思自治的要求，也不具有仲裁“一裁终局”的法律效力。实际上，仍体现着计划经济条件下公权对私权的干预和行政权、仲裁权合二为一的思想观念。根据目前的司法实践来看，通过协商、调解或者仲裁程序解决纠纷的很少，大部分案件最后都要通过法院的诉讼程序来终结。不管结果是维持还是改变仲裁裁决，都将使前面大量的仲裁工作化为乌有，极大地浪费司法资源。一个劳动争议案件经过一裁二审，走完全部程序的正常周期长达11个月，比一般的普通民事案件的审理时间还要长，更遑论与其他经济仲裁案件相比。如果遭遇恶意对抗，当事人还会付出更多的时间和精力，导致诉讼成本的加大。
　　“迟到的正义就是不正义。”“取消现行劳动仲裁前置程序，实行裁审分离、各自终局体制。” ——修改《劳动法》，已迫在眉睫，各界呼声正日益高涨。以此参照，也许再主张“中间仲裁”的引入已很不合时宜，因为它可能会造成更为严重的“费用昂贵、耗时长、执行难”问题。
　　当然，有的同志也许还要强调“中间仲裁”机构或裁决者的民间性，以说明与劳动争议仲裁性质的不同。但众所周知，中国的现实还不是一个民间组织发育良好的社会。行业协会行政化倾向比较严重，6月6日国务院办公厅还在下发《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》(国办发〔2007〕36号)，要求通过政府和协会的彻底分开以解决该问题。
　　关于解决建筑企业经济纠纷的有效途径
　　据介绍，当年英国建筑业所面临的问题与目前中国的情况极为相似，合同纠纷大量出现，尤为突出的是价款认定和支付问题，致使大量的工程款被拖欠。不仅损害了承发包双方的权益及相关产业的发展，而且很容易产生不安定因素。很多纠纷是建设单位大量欠款、恶意欠款或是双方违规签订建设工程合同造成的，通过和解或调解解决的可能性很小。由于诉讼的费用昂贵、耗时长、执行难，一些重大建设项目被拖累，对整个建筑业的正常发展造成了极大的影响。
　　目前，在我国解决建筑业经济纠纷，如果在和解或者调解不成的情况下，仲裁和诉讼都是合法有效的途径。自《仲裁法》颁行十余年来，我国的仲裁事业从无到有、从小到大，得到了很大发展。在以便捷、高效为时代主题的现代社会里，仲裁作为一种独立于诉讼之外的又一经济纠纷解决方式，因其尊重当事人意愿、程序简便、公正快捷、专家断案、一裁终局等特点而越来越受到众多商家的关注。在国际上，已有130个国家加入联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》，我国是其成员国之一，中国仲裁机构作出的仲裁裁决，可以在这130多个国家法院获得承认和执行。在市场经济日益发展的当今中国，仲裁已成为企业解决合同纠纷的最好选择。
　　最高人民法院于2006年9月8日公布实施《关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》，进一步规范和完善了人民法院对仲裁活动的监督，加大了对仲裁事业的支持力度。仲裁法、民事诉讼法的修订同建筑法的修订一道，都已被纳入十届全国人大立法规划。民事诉讼法修正案草案于6月24日已开始首次审议，民事纠纷当事人的“申诉难”和“执行难”等问题有望通过法律层面得到积极解决。
　　按照党的十五大和十六大的要求，到2010年要形成中国特色社会主义法律体系。外国法律(包括法律概念、技术、规范、原则和制度等)的植入，应该以完善和提升中国法律体系、维护中国法制统一为目标，在鉴别、认同、调适、整合的基础上，使之成为中国法律体系的有机组成部分。完善立法，协调立法，建设社会主义法治国家。